2014年,黨的十八屆四中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》明確提出全面推進(jìn)依法治國(guó)，加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典；2015年3月,全國(guó)人大常委會(huì)法工委明確了“兩步走”的編纂思路,即先編制民法典總則,再整合其他民商法律為民法典；2016年6月，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議初次審議了《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)民法總則草案）；2017年3月8日，民法總則草案正式提交十二屆全國(guó)人大五次會(huì)議審議……

作為一名法學(xué)界人士，湯維建一直關(guān)注著編纂工作的曲折起伏，從一審、二審、三審再到如今的四審。不過(guò)，很多時(shí)候，他更愿意站在一個(gè)普通百姓的角度，去理解，去體會(huì)，去思考，去感受。

時(shí)間與觀念激蕩積淀，民法，這本社會(huì)生活的“百科全書(shū)”，究竟于國(guó)家而言意味著什么？于百姓而言又意味著什么？民法總則的編纂，民法典的編纂，又會(huì)對(duì)我們的生活帶來(lái)哪些改變？讓我們跟隨記者對(duì)話湯維建，一起走進(jìn)民法總則的“普法課堂”。

民法通則到民法總則升級(jí)的是一個(gè)時(shí)代

說(shuō)一部《民法典》，嵌入和映照著整個(gè)中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史大脈絡(luò)，并非言過(guò)其實(shí)。湯維建告訴記者，制定一部統(tǒng)一的《民法典》，是幾代中國(guó)民法學(xué)者的夙愿，共和國(guó)半個(gè)多世紀(jì)的坎坷，也伴隨著《民法典》編纂的起起落落，幾經(jīng)波折。十八屆四中全會(huì)提出，“加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典”，這句話寫(xiě)入執(zhí)政黨的文件，在中國(guó)民法學(xué)者乃至整個(gè)法學(xué)界眼中，分量何其之重，意義何其之深。

分幾步走編纂出臺(tái)《民法典》，并非決策者隨隨便便的想法，它得益于整個(gè)立法條件越發(fā)成熟，也得益于國(guó)家、社會(huì)與法治這些年來(lái)的進(jìn)步，《民法典》的出臺(tái)被提上議事日程，可以說(shuō)是千呼萬(wàn)喚欲出來(lái)。

編纂民法總則，是編纂民法典的第一步，也是最為關(guān)鍵的一步。在湯維建看來(lái)，民法總則就是民法典的靈魂、民法體系大廈的支柱、民法制度體系的核心，它支配和左右著將來(lái)民法典的內(nèi)容和發(fā)展走勢(shì)?？梢哉f(shuō)，民法總則實(shí)為民法典的扛鼎之作，值得期待。

■民法總則屬于民法典，但民法典除民法總則外，還有民法分則?？倓t主要是一些原則性、綱領(lǐng)性、框架性的規(guī)定，大體上相當(dāng)于一座大樓的框架結(jié)構(gòu)。分則是具體的行為規(guī)則和規(guī)范，大體上相當(dāng)于大樓里面的裝修、裝置、配置、家具等。一個(gè)被稱(chēng)為法典的法律，必須由這兩個(gè)部分組成。

■制定民法總則是編纂民法典的第一步也是關(guān)鍵一步，將來(lái)民法典怎么樣，關(guān)鍵就看民法總則這個(gè)起跑線上的動(dòng)作完成得怎么樣。

記者：十八屆四中全會(huì)提出“編纂民法典”之后，作為制定民法典的第一個(gè)步驟，我國(guó)啟動(dòng)了民法總則的制定。3月8日，民法總則草案提請(qǐng)十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議審議，引起廣泛關(guān)注。不過(guò)，對(duì)老百姓來(lái)說(shuō)，民法典和民法總則的概念比較專(zhuān)業(yè)，如何理解？

湯維建：首先，民法典是民法大全，目前所見(jiàn)到的各種民法單行法將有機(jī)地融合到該法典中，用一編一編的形式加以表達(dá)。民法總則是民法典的下位概念，什么意思呢？民法總則屬于民法典，但民法典除民法總則外，還有民法分則?？倓t主要是一些原則性、綱領(lǐng)性、框架性的規(guī)定，大體上相當(dāng)于一座大樓的框架結(jié)構(gòu)。分則是具體的行為規(guī)則和規(guī)范，大體上相當(dāng)于大樓里面的裝修、裝置、配置、家具等。一個(gè)被稱(chēng)為法典的法律，必須由這兩個(gè)部分組成。

還有一個(gè)層面，《民法典》是一個(gè)國(guó)家調(diào)整民事法律關(guān)系的綜合大典，一部完整全面的民事法律，關(guān)于物權(quán)、債權(quán)、民事責(zé)任等民法上的重要問(wèn)題都規(guī)定在其中。你會(huì)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)民法典制定后，現(xiàn)在所見(jiàn)到的民事部門(mén)法，比如婚姻法、繼承法、物權(quán)法、合同法等等，均告消失了，因?yàn)樗鼈兌急话诿穹ǖ渲辛?。?dāng)然，具有相對(duì)獨(dú)立性的民事特別法，比如公司法等商法、著作權(quán)法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等等，還在民法典之外繼續(xù)存在，但它們的原則和精神，與民法典要保持一致，民法典是它們的母法。

記者：此前，我國(guó)曾于1954年、1962年、1979年和2002年4次啟動(dòng)民法典的制定，卻均未能出臺(tái)，可見(jiàn)其難度非同尋常。

湯維建：的確如此，每次提出制定，都因?yàn)橐恍┥鐣?huì)因素而受影響。比如上世紀(jì)70年代末至80年代初，要搞經(jīng)濟(jì)建設(shè)，開(kāi)始編制民法典方案，但由于上世紀(jì)80年代末我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革才剛開(kāi)始，婚姻家庭、繼承等問(wèn)題基本上弄清楚了，但對(duì)于社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制最為重要的問(wèn)題———物權(quán)問(wèn)題還沒(méi)搞清楚，所以，當(dāng)時(shí)先只制定《民法通則》。第四稿是2002年，當(dāng)時(shí)已有民法通則、婚姻法、繼承法、合同法等，把這些法律和正在制定的物權(quán)法、侵權(quán)法等整合在一起，搞了一個(gè)民法典方案，共1209條，但后來(lái)又被一些原因擱置。

記者：為什么說(shuō)制定民法總則是完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的重要舉措？如何看待這次民法總則制定的重要性？

湯維建：當(dāng)前，中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成，但對(duì)于最為基礎(chǔ)的民法來(lái)說(shuō)，卻還存在一個(gè)缺憾，就是目前的民法很不成體系，既有概括性、原則性較強(qiáng)的民法通則，也有諸如合同法、擔(dān)保法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等等之類(lèi)的民事單行法或部門(mén)法，各種法律之間有時(shí)會(huì)沖突，有時(shí)會(huì)重復(fù)，不僅為法院處理案件帶來(lái)困惑，作出的裁判當(dāng)事人不滿意，社會(huì)效果受到影響，而且普通百姓有時(shí)會(huì)感到無(wú)所適從，難以確定自己的行為預(yù)期。

制定民法總則是編纂民法典的第一步也是關(guān)鍵一步，將來(lái)民法典怎么樣，關(guān)鍵就看民法總則這個(gè)起跑線上的動(dòng)作完成得怎么樣。制定民法總則，并在此基礎(chǔ)上制定民法典，是我國(guó)政治經(jīng)濟(jì)生活中的大事，對(duì)完善我國(guó)社會(huì)主義法律體系，實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，具有重大意義。

記者：我國(guó)于1986年頒布實(shí)施民法通則，此前有聲音質(zhì)疑，既然已有民法通則，為什么還要制定民法總則？

湯維建：民法通則到民法總則升級(jí)的是一個(gè)時(shí)代，這個(gè)說(shuō)法并不夸張。民法總則與民法通則，貌似只有一字之差，意義卻大不相同。因?yàn)槊穹ㄍ▌t的關(guān)鍵字眼在“通”，也就是民法上所有要規(guī)定的內(nèi)容，民法通則都點(diǎn)到為止，這也是受當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展程度和立法技術(shù)、司法經(jīng)驗(yàn)等局限，所以在民法起點(diǎn)階段，只能以通則形式，搞一個(gè)微縮版的簡(jiǎn)陋民法典。不過(guò)，這30多年來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)方方面面發(fā)生了相當(dāng)大的變化，民法通則在很多方面已經(jīng)明顯滯后了。十八屆四中全會(huì)明確提出的編纂民法典工作，民法總則的制定也

就提上日程，可以說(shuō)是大勢(shì)所趨。

記者：所以說(shuō)，現(xiàn)在制定民法總則已經(jīng)時(shí)機(jī)成熟？

湯維建：可以這么理解。因?yàn)榻刂聊壳埃覈?guó)已經(jīng)制定了婚姻法、繼承法、民法通則、物權(quán)法等一系列單行法，民法領(lǐng)域單行立法的不斷完善，為制定民法總則提供了立法上的準(zhǔn)備。而且，最高法院在審判實(shí)際中，出臺(tái)了多個(gè)民法方面的司法解釋?zhuān)卜e累了許多民法方面的指導(dǎo)性案例。而各級(jí)法院的民商事司法審判經(jīng)驗(yàn)不斷發(fā)展，民商事法官隊(duì)伍的數(shù)量和素質(zhì)有了較大提高，也積累了豐富的司法審判經(jīng)驗(yàn)，這些都為民法總則的制定提供了司法上和實(shí)踐上的準(zhǔn)備。

另一方面，制定民法總則的政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)基礎(chǔ)已經(jīng)基本具備。我國(guó)政治體制改革和依法治國(guó)方略在憲法上的確定為民法典的制定提供了政治基礎(chǔ)。我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)建立，為民法典的制定奠定了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。我國(guó)公民法治意識(shí)、權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，為民法典的制定提供了社會(huì)基礎(chǔ)。法學(xué)理論的繁榮發(fā)達(dá)，也為民法總則的制定提供了理論準(zhǔn)備等等。

從搖籃到墳?zāi)梗?/p>

人們都離不開(kāi)民法

孟德斯鳩曾言，“在民法慈母般的眼神中，每個(gè)人就是整個(gè)國(guó)家。”民法對(duì)普通百姓而言，究竟有多重要？答曰，它關(guān)乎人類(lèi)社會(huì)幾乎所有的處事規(guī)則、財(cái)產(chǎn)保障、糾紛解決和權(quán)利捍衛(wèi)。

這種重要，讓湯維建從一開(kāi)始就對(duì)其保持高度關(guān)注。期間，他多次參與有關(guān)部門(mén)組織的征求意見(jiàn)座談會(huì)，也經(jīng)常跟法學(xué)界的朋友同事相互探討。市井百姓的生活，每一件都茲事體大，身為全國(guó)政協(xié)委員，這種跟老百姓生活息息相關(guān)的事，他不可能不上心。

誠(chéng)然，任何一部法律的制定出臺(tái)，都將經(jīng)歷各種困難與爭(zhēng)議。代表委員們手中拿到的民法總則草案也仍有諸多討論和改進(jìn)的空間。湯維建對(duì)此并不擔(dān)心，他相信，在民法典編纂的道路上，各種觀點(diǎn)的碰撞，更容易凝聚起全社會(huì)的力量，一起執(zhí)著前行。

■在我國(guó)司法實(shí)踐中，有一個(gè)問(wèn)題始終受到人們的熱議和詬病，這就是所謂的“同案不同判”和“同命不同價(jià)”。這種情況的出現(xiàn)，究其原因，與我國(guó)缺乏一部科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ǖ溆幸欢P(guān)聯(lián)。

■民法總則的制定一方面是我國(guó)法制建設(shè)的重要成果，另一方面又將為司法改革的深化推進(jìn)提供助力。

記者：有一種說(shuō)法，民法是老百姓“過(guò)日子”的法律，確實(shí)從實(shí)際生活來(lái)看，任何人從出生到死亡，都離不開(kāi)民法。

湯維建：這個(gè)說(shuō)法一點(diǎn)也不夸張，人們從搖籃到墳?zāi)苟茧x不開(kāi)民法。比如，人一生下來(lái)，就需要接受父母或其他人的監(jiān)護(hù)、護(hù)養(yǎng)，否則無(wú)法生存，而這一點(diǎn)是由民法來(lái)確定的。人雖然已經(jīng)成人，但缺乏足夠的意思表示能力，其財(cái)產(chǎn)需要保護(hù)，其人身需要監(jiān)護(hù)，這也是由民法加以規(guī)定的。人長(zhǎng)大成人后，要結(jié)婚，成立家庭，這是由民法中的婚姻家庭法來(lái)調(diào)整的。人從事任何交易，購(gòu)買(mǎi)東西，借款借用，旅游消費(fèi)，都靠民法規(guī)范來(lái)調(diào)整。公民死亡后也有一個(gè)繼承問(wèn)題，而繼承法就屬于民法?？梢哉f(shuō)，民法無(wú)時(shí)不有，無(wú)處不在。

記者：有些涉及公民權(quán)利的問(wèn)題，在一個(gè)地方可能會(huì)得到法院的支持，但是到了另外一個(gè)地方，可能就無(wú)法得到法院的支持，根源就在于當(dāng)下的法律法規(guī)對(duì)這一公民權(quán)利的“模糊態(tài)度”，民法總則能否有效解決這一問(wèn)題？

湯維建：在我國(guó)司法實(shí)踐中，有一個(gè)問(wèn)題始終受到人們的熱議和詬病，這就是所謂的“同案不同判”和“同命不同價(jià)”。這種情況的出現(xiàn)，究其原因，與我國(guó)缺乏一部科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ǖ溆幸欢P(guān)聯(lián)。比如，對(duì)胎兒利益的保護(hù)，法院的做法有時(shí)會(huì)截然相反。再如，在消費(fèi)性糾紛案件的處理中，不同的法院或法官所適用的法律可能不盡一致，有的適用合同法，有的適用侵權(quán)責(zé)任法，有的適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，有的適用產(chǎn)品質(zhì)量法，有的甚至直接適用民法通則等。適用不同的法律，所導(dǎo)致的判決結(jié)果必然會(huì)有差異，同案不同判的結(jié)果就難以避免。司法改革所要追求的目標(biāo)之一就是嚴(yán)格依法斷案，防止裁判沖突，避免類(lèi)似案件出現(xiàn)相反判決。民法總則的制定一方面是我國(guó)法制建設(shè)的重要成果，另一方面又將為司法改革的深化推進(jìn)提供助力。

記者：草案中，將民法通則規(guī)定的限制民事行為能力人的年齡下限標(biāo)準(zhǔn),從“十周歲”降到“六周歲”，大家議論比較多。為什么要降低未成年人的限制民事能力年齡？

湯維建：未成年人拿錢(qián)購(gòu)買(mǎi)了像手機(jī)這樣的貴重物品，其效力如何？實(shí)踐中往往發(fā)生爭(zhēng)議。這個(gè)問(wèn)題的解決其實(shí)涉及的就是公民的民事行為能力問(wèn)題?，F(xiàn)在六周歲小孩兒所知道的東西遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于以前同齡孩子的認(rèn)知，再加上現(xiàn)在學(xué)生上學(xué)的最低年齡也確定為6周歲，他們具備有一定的辨別和判斷能力，應(yīng)當(dāng)有權(quán)獨(dú)立進(jìn)行一些民事法律行為。這樣的調(diào)整，有利于更好地保護(hù)兒童的利益。

記者：此次提請(qǐng)審議的民法總則草案，還有哪些“新規(guī)”與百姓生活密切相關(guān)？

湯維建：總的來(lái)說(shuō)，看點(diǎn)很多，涉及生活的很多方面，比如，訴訟時(shí)效由兩年變?nèi)?，更有利于公民維權(quán)；個(gè)人信息受法律保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)也是如此；將智力障礙者以及因疾病等原因喪失或者部分喪失辨識(shí)認(rèn)知能力的成年人,納入被監(jiān)護(hù)人范圍，從數(shù)個(gè)角度完善了監(jiān)護(hù)制度，更加有利于保障弱勢(shì)群體的合法權(quán)益等。

讓法律真正深入基層，服務(wù)百姓

兩會(huì)期間，許多記者紛紛將話筒遞向湯維建，話題自然是民法總則。“大家都在關(guān)注這個(gè)事情，說(shuō)明整個(gè)社會(huì)的法律意識(shí)在不斷增強(qiáng)，是好事。”

“法為人所用，非人為法而生。”法律，從來(lái)都不是高高在上,它保護(hù)于人，也約束于人。在湯維建看來(lái)，法律的生命力在于實(shí)施。從當(dāng)前來(lái)看，無(wú)論是哪一部法律，都應(yīng)該立足中國(guó)實(shí)際，解決中國(guó)問(wèn)題，只有這樣，才能使其更接地氣，更具中國(guó)精神。“中國(guó)的民法典一定是從中國(guó)的土壤中生長(zhǎng)出來(lái)的。”湯維建堅(jiān)定地表示。

采訪快結(jié)束時(shí)，記者問(wèn)湯維建：“按照國(guó)家提出的2020年左右完成民法典編纂的任務(wù)，難度大嗎？”湯維建回答：“時(shí)間確實(shí)很緊，但我們堅(jiān)信一定能夠如期如愿完成。”和很多人一樣，湯維建期待著，一部具有民族精神、時(shí)代特色的“中國(guó)社會(huì)百科全書(shū)”———中國(guó)民法典早日呈現(xiàn)在世人面前。

■我國(guó)的民法典必須深深扎根于中國(guó)土壤，體現(xiàn)中華法律文化精華，反映中國(guó)各族人民的基本需要，要能夠真正體現(xiàn)中國(guó)特色，立足中國(guó)實(shí)際，解決中國(guó)問(wèn)題，突出中國(guó)特征，彰顯中國(guó)精神。

■民法總則中沒(méi)有明文規(guī)定的，則適用習(xí)慣。民法總則與習(xí)慣相沖突的，也適用民法總則的規(guī)定。制定法具有優(yōu)先性，習(xí)慣具有補(bǔ)充性。

■相關(guān)部門(mén)要注重普法教育工作，創(chuàng)新拓展普法宣傳教育工作的辦法，多用群眾身邊的人和事以法釋惑，多用生動(dòng)具體的案例以案講法，讓法律真正深入基層，服務(wù)百姓。

記者：民法總則進(jìn)入立法程序，意味著中國(guó)“民法典時(shí)代”即將開(kāi)啟。相較于1804年的《法國(guó)民法典》和1900年的《德國(guó)民法典》，如何更好地體現(xiàn)21世紀(jì)的時(shí)代特征以及中國(guó)特色、中國(guó)精神呢？

湯維建：民法總則將“弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀”寫(xiě)入第1條立法宗旨之中，這充分體現(xiàn)了中國(guó)民法的社會(huì)主義特色，它要求整個(gè)民法典自始至終都要體現(xiàn)社會(huì)主義核心價(jià)值觀的要求。民法總則所確定的某些基本原則，比如誠(chéng)信、權(quán)利不得濫用等，都是社會(huì)主義核心價(jià)值觀在民法總則中的具體化表現(xiàn)，具有中國(guó)特色。尤其值得提及的是，生態(tài)保護(hù)責(zé)任是每個(gè)人行使民事權(quán)利時(shí)所必須肩負(fù)的公共責(zé)任。民法總則第8條規(guī)定，“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境”。這被稱(chēng)為“綠色原則”，這就要求公民在享有和行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利的同時(shí)，承擔(dān)起必要的維護(hù)環(huán)境、保護(hù)生態(tài)的義務(wù)和責(zé)任。

當(dāng)然，在制定民法典的過(guò)程中，難免借鑒國(guó)外法治有益經(jīng)驗(yàn)，但決不照抄其他國(guó)家、地區(qū)的民法典，我國(guó)的民法典必須深深扎根于中國(guó)土壤，體現(xiàn)中華法律文化精華，反映中國(guó)各族人民的基本需要，要能夠真正體現(xiàn)中國(guó)特色，立足中國(guó)實(shí)際，解決中國(guó)問(wèn)題，突出中國(guó)特征，彰顯中國(guó)精神。

記者：在日常生活中，常常會(huì)有傳統(tǒng)習(xí)慣和法律之間的沖突，如果民法總則實(shí)施，習(xí)慣和法律之間該怎么“兼容”？

湯維建：原來(lái)的民法通則規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策”，但民法總則草案取消了該一規(guī)定，改為規(guī)定：“處理民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)規(guī)定；法律法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”。這就將習(xí)慣作為民法的一個(gè)淵源和形式來(lái)看待了，提高了習(xí)慣在民法中的地位和作用。二者的關(guān)系非常明確：民法總則中有明文規(guī)定的，適用民法總則的規(guī)定；民法總則中沒(méi)有明文規(guī)定的，則適用習(xí)慣。民法總則與習(xí)慣相沖突的，也適用民法總則的規(guī)定。制定法具有優(yōu)先性，習(xí)慣具有補(bǔ)充性。

記者：一部制定完備的法律，從立法開(kāi)始，卻不會(huì)止步于立法。接下來(lái)，如何讓“高大上”的法律真正“接地氣”？

湯維建：法律“接地氣”，意味著它在實(shí)踐中能行得通、真正管用。民法其實(shí)與其他部門(mén)法不同，其本身就是社會(huì)生活的集中表達(dá)，因此它更需要通俗化，實(shí)現(xiàn)可檢索、可讀懂、可援用。

另外，相關(guān)部門(mén)要注重普法教育工作，創(chuàng)新拓展普法宣傳教育工作的辦法，多用群眾身邊的人和事以法釋惑，多用生動(dòng)具體的案例以案講法，讓法律真正深入基層，服務(wù)百姓。比如，以前可能更多地用小冊(cè)子、宣傳海報(bào)，現(xiàn)在可以更多地通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、微博、微信等方式，讓大家隨時(shí)隨地了解法律的內(nèi)容，歸根到底，就是要讓百姓知法、懂法、守法，讓法制觀念在潤(rùn)物無(wú)聲、潛移默化中深入人心。